Doanh nghiệp Việt Nam có thực sự làm chủ quyền lựa chọn trọng tài?

Trong nhiều hợp đồng, điều khoản giải quyết tranh chấp chỉ được xem xét ở giai đoạn cuối của quá trình đàm phán. Doanh nghiệp có thể chấp nhận một điều khoản do đối tác đề xuất, sử dụng lại nội dung từ hợp đồng cũ hoặc sao chép một mẫu có sẵn mà chưa đánh giá đầy đủ mức độ phù hợp với giao dịch. Chỉ khi tranh chấp phát sinh, những lựa chọn tưởng như mang tính kỹ thuật này mới cho thấy ảnh hưởng trực tiếp đến chi phí, thời gian và cách thức doanh nghiệp bảo vệ quyền lợi của mình.

Vì vậy, câu hỏi cần được đặt ra không chỉ là doanh nghiệp Việt Nam có lựa chọn trọng tài hay không, mà là:

Doanh nghiệp có thực sự làm chủ quyết định lựa chọn trọng tài và những lựa chọn quan trọng bên trong cơ chế này hay chưa?

Quyền lựa chọn không dừng ở việc chọn trọng tài hay Tòa án

Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp được hình thành trên cơ sở thỏa thuận. Theo Luật Trọng tài thương mại, tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài. Thẩm quyền của trọng tài được đặt trên nền tảng thỏa thuận đó; về nguyên tắc, không có thỏa thuận trọng tài thì tranh chấp không được giải quyết bằng trọng tài.

Tuy nhiên, quyền lựa chọn của các bên không kết thúc ở quyết định đưa tranh chấp ra trọng tài thay vì Tòa án. Trong phạm vi pháp luật và quy tắc tố tụng áp dụng, các bên còn có thể thỏa thuận hoặc tham gia quyết định nhiều vấn đề có ảnh hưởng đáng kể đến cách thức vụ việc được giải quyết, chẳng hạn:

• lựa chọn trọng tài quy chế hoặc trọng tài vụ việc;
• lựa chọn tổ chức trọng tài và quy tắc tố tụng;
• xác định số lượng trọng tài viên;
• tham gia lựa chọn người giải quyết tranh chấp;
• lựa chọn địa điểm và ngôn ngữ trọng tài trong những trường hợp pháp luật cho phép;
• lựa chọn luật áp dụng trong những trường hợp pháp luật cho phép;
• thỏa thuận về một số vấn đề thủ tục hoặc việc áp dụng thủ tục rút gọn.

Khả năng tham gia thiết kế cơ chế giải quyết tranh chấp là một trong những đặc điểm quan trọng của trọng tài. Nhưng quyền lựa chọn chỉ có ý nghĩa khi doanh nghiệp hiểu mình đang chọn điều gì và lựa chọn đó có thể dẫn đến những hệ quả nào.

Nếu điều khoản trọng tài chỉ là một nội dung được đặt ở cuối hợp đồng mà không được cân nhắc trong mối liên hệ với giao dịch, quyền lựa chọn vẫn tồn tại về mặt pháp lý nhưng giá trị của nó trong thực tế có thể rất hạn chế.

Khoảng cách giữa quyền pháp lý và năng lực lựa chọn thực tế

Trong một giao dịch thương mại, doanh nghiệp thường dành nhiều thời gian để đàm phán về giá, phạm vi công việc, tiêu chuẩn chất lượng, tiến độ, thanh toán, bảo hành và trách nhiệm vi phạm. Điều khoản giải quyết tranh chấp thường chỉ được quan tâm khi các nội dung thương mại chính đã gần như hoàn tất.

Cách tiếp cận này không khó hiểu. Khi ký hợp đồng, điều các bên hướng đến trước hết là thực hiện giao dịch, trong khi tranh chấp vẫn chỉ là một khả năng có thể không xảy ra. Nhưng khi tranh chấp thực sự xuất hiện, cơ hội để thiết kế lại cơ chế giải quyết theo mong muốn của mình đã thu hẹp đáng kể. Phần lớn những vấn đề quan trọng lúc đó đã được xác định bởi điều khoản đã ký, quy tắc tố tụng được lựa chọn và mức độ hợp tác còn lại giữa các bên.

Một doanh nghiệp có thể đồng ý chọn trọng tài nhưng chưa thực sự cân nhắc phương thức này có phù hợp với loại hợp đồng, giá trị giao dịch, cấu trúc tài sản và khả năng thi hành hay không. Doanh nghiệp cũng có thể chọn một tổ chức trọng tài mà chưa hiểu rõ quy tắc tố tụng, cơ cấu chi phí hoặc cách tổ chức đó quản lý vụ việc.

Một khoảng cách khác nằm ngay trong nội bộ doanh nghiệp. Người trực tiếp đàm phán hợp đồng có thể không phải là người sẽ quản lý tranh chấp sau này. Bộ phận kinh doanh ưu tiên hoàn tất giao dịch; pháp chế có thể chỉ tham gia ở một số giai đoạn; lãnh đạo phê duyệt hợp đồng dựa trên nhiều cân nhắc, trong đó lợi ích thương mại thường giữ vị trí quan trọng; còn luật sư giải quyết tranh chấp thường chỉ xuất hiện khi sự việc đã phát sinh. Nếu những kinh nghiệm từ tranh chấp không quay trở lại quá trình xây dựng và quản lý hợp đồng, doanh nghiệp có thể tiếp tục lặp lại những lựa chọn trước đó mà không có sự điều chỉnh cần thiết.

Vị thế thương lượng cũng ảnh hưởng đến khả năng lựa chọn. Không phải doanh nghiệp nào cũng có thể yêu cầu đối tác sửa đổi điều khoản mẫu, đặc biệt trong các giao dịch có sự chênh lệch đáng kể về quy mô, thông tin hoặc sức mạnh thương lượng.

Trong trường hợp đó, làm chủ quyền lựa chọn không có nghĩa là doanh nghiệp phải quyết định được mọi nội dung theo mong muốn. Điều quan trọng hơn là biết mình đang chấp nhận điều gì, những rủi ro nào đi kèm và vấn đề nào đáng để tiếp tục thương lượng.

Một điều khoản có hiệu lực chưa chắc đã là một điều khoản phù hợp

Khi xem xét điều khoản trọng tài, câu hỏi đầu tiên thường là điều khoản đó có hiệu lực và có thể thực hiện được hay không. Đây là yêu cầu nền tảng, nhưng chưa đủ để đánh giá chất lượng của sự lựa chọn.

Một điều khoản có thể tạo lập được thẩm quyền trọng tài nhưng vẫn chưa phù hợp với giao dịch. Chẳng hạn, chi phí của cơ chế được lựa chọn có thể không tương xứng với giá trị tranh chấp dự kiến; số lượng trọng tài viên có thể làm tăng chi phí không cần thiết; ngôn ngữ trọng tài có thể làm tăng chi phí dịch thuật và chuẩn bị chứng cứ; hoặc địa điểm trọng tài có thể kéo theo những hệ quả pháp lý và thực tiễn mà các bên chưa cân nhắc.

Ở chiều ngược lại, việc quy định quá nhiều chi tiết trong điều khoản cũng có thể tạo ra sự cứng nhắc hoặc những mâu thuẫn không cần thiết. Một điều khoản được ghép từ nhiều mẫu khác nhau có thể dẫn chiếu đến một tổ chức nhưng lại yêu cầu áp dụng quy tắc của tổ chức khác, sử dụng tên gọi không chính xác hoặc đặt ra một quy trình khó vận hành trên thực tế.

Pháp luật hiện hành có cơ chế xử lý trường hợp các bên đã có thỏa thuận trọng tài nhưng không chỉ rõ hình thức trọng tài hoặc không thể xác định được tổ chức trọng tài cụ thể. Tuy nhiên, việc pháp luật có cơ chế xử lý không phải là lý do để xem nhẹ chất lượng của điều khoản ngay từ khi giao kết.

Một điều khoản tốt vì vậy không đơn thuần là điều khoản có hiệu lực. Trước hết, nó phải rõ ràng và có thể thực hiện được. Sau đó là một câu hỏi quan trọng hơn: điều khoản ấy có phù hợp với giao dịch này hay không?

Doanh nghiệp cần dựa vào đâu để lựa chọn?

Khả năng làm chủ quyền lựa chọn trọng tài trước hết phụ thuộc vào việc doanh nghiệp có đặt đúng câu hỏi trước khi ký hợp đồng hay không.

Doanh nghiệp không thể và cũng không cần dự đoán chính xác mọi tranh chấp có thể xảy ra. Nhưng từ đặc điểm của giao dịch, có một số vấn đề đáng để cân nhắc:

• Tranh chấp có thể phát sinh từ những nghĩa vụ nào?
• Giá trị và mức độ phức tạp của tranh chấp dự kiến ra sao?
• Giao dịch có nhiều hợp đồng hoặc nhiều bên liên quan hay không?
• Tài sản và hoạt động của đối tác tập trung ở đâu?
• Có thông tin kinh doanh, bí mật kỹ thuật hoặc dữ liệu cần được bảo vệ đặc biệt hay không?
• Tranh chấp có thể đòi hỏi người giải quyết am hiểu một lĩnh vực chuyên môn cụ thể hay không?
• Tốc độ giải quyết quan trọng đến mức nào?
• Các bên có cần tiếp tục duy trì quan hệ kinh doanh sau tranh chấp hay không?
• Nếu có phán quyết, khả năng phải yêu cầu công nhận hoặc thi hành ở quốc gia nào?

Những câu hỏi này không tự động dẫn đến lựa chọn trọng tài. Nhưng chúng giúp doanh nghiệp xác định mình cần gì ở một cơ chế giải quyết tranh chấp và từ đó cân nhắc phương thức nào phù hợp hơn.

Nếu trọng tài là lựa chọn phù hợp, doanh nghiệp mới có cơ sở để xem xét tiếp tổ chức trọng tài, số lượng trọng tài viên, địa điểm, ngôn ngữ và những vấn đề khác có liên quan.

Khó có một điều khoản trọng tài duy nhất phù hợp với mọi doanh nghiệp và mọi giao dịch. Điều khoản mẫu do một tổ chức trọng tài ban hành là điểm khởi đầu hữu ích, đặc biệt vì nó được thiết kế để vận hành cùng quy tắc tố tụng của chính tổ chức đó. Tuy nhiên, sử dụng điều khoản mẫu không thay thế cho việc đánh giá giao dịch. Ngay cả khi bắt đầu từ một điều khoản mẫu, các bên vẫn cần cân nhắc những lựa chọn đi kèm như số lượng trọng tài viên, địa điểm, ngôn ngữ và luật áp dụng trong phạm vi pháp luật cho phép. Điều khoản trọng tài mẫu của VTA.

Làm chủ không đồng nghĩa với luôn lựa chọn trọng tài

Một cuộc thảo luận về quyền lựa chọn trọng tài sẽ thiếu cân bằng nếu bắt đầu từ giả định rằng trọng tài luôn là phương án tốt hơn Tòa án.

Mỗi cơ chế giải quyết tranh chấp có ưu điểm, giới hạn và phạm vi phù hợp riêng. Trọng tài có thể phù hợp với những giao dịch có yếu tố xuyên biên giới, cần người giải quyết có chuyên môn, cần sự linh hoạt trong thủ tục hoặc đặt ra yêu cầu cao về tính riêng tư và bảo mật. Nhưng trong những trường hợp khác, quy mô tranh chấp, chi phí, đặc điểm của chứng cứ, nhu cầu sử dụng những biện pháp cần đến quyền lực cưỡng chế của cơ quan nhà nước, ảnh hưởng đến người thứ ba hoặc yêu cầu thi hành có thể khiến doanh nghiệp cần cân nhắc một cơ chế khác.

Vì vậy, làm chủ quyền lựa chọn không được đo bằng số lượng điều khoản trọng tài mà doanh nghiệp đưa vào hợp đồng. Nó thể hiện ở việc doanh nghiệp biết khi nào trọng tài phù hợp, khi nào không và, nếu lựa chọn trọng tài, cơ chế đó nên được thiết kế thế nào cho giao dịch cụ thể.

Một quyết định không chọn trọng tài, nếu được đưa ra trên cơ sở đánh giá đầy đủ, vẫn có thể là biểu hiện của năng lực lựa chọn tốt hơn so với việc sử dụng trọng tài theo thói quen.

Một câu hỏi không chỉ dành cho doanh nghiệp

Doanh nghiệp trực tiếp tham gia vào quyết định lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp, nhưng chất lượng của lựa chọn đó không chỉ phụ thuộc vào doanh nghiệp.

Điều khoản giải quyết tranh chấp cần được quan tâm ngay từ quá trình thiết kế hợp đồng. Ở đây, luật sư giao dịch có một vai trò quan trọng. Những kinh nghiệm mà luật sư giải quyết tranh chấp nhìn thấy từ các vụ việc thực tế cũng cần có cách quay trở lại quá trình xây dựng và quản lý hợp đồng.

Với tổ chức trọng tài, việc ban hành quy tắc và quản lý vụ việc mới chỉ là một phần công việc. Doanh nghiệp còn cần được tiếp cận những thông tin đủ rõ về thủ tục, chi phí và các lựa chọn mà mình có thể thực hiện. Các hiệp hội doanh nghiệp và tổ chức nghề nghiệp cũng có thể góp phần đưa những kinh nghiệm, tình huống và công cụ thực hành đến gần hơn với người trực tiếp ra quyết định.

Về phía doanh nghiệp, điều khoản giải quyết tranh chấp nên được nhìn như một phần của quản trị rủi ro hợp đồng, thay vì một nội dung pháp lý đứng riêng ở cuối văn bản. Muốn vậy, cần có sự kết nối giữa những người tham gia đàm phán, phê duyệt, thực hiện hợp đồng và những người xử lý tranh chấp khi có vấn đề phát sinh.

Có thêm thông tin là cần thiết. Nhưng điều quan trọng hơn là doanh nghiệp có thể sử dụng những thông tin đó để đưa ra quyết định của mình.

Định hướng thảo luận của VTA

Thông qua Topic này, VTA không đặt mục tiêu chứng minh trọng tài luôn là lựa chọn ưu việt, cũng không tìm kiếm một công thức chung cho mọi doanh nghiệp.

Điều VTA muốn tìm hiểu và cùng thảo luận là doanh nghiệp đang lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp như thế nào trong thực tế, những yếu tố nào ảnh hưởng đến quyết định đó và điều gì có thể giúp doanh nghiệp lựa chọn tốt hơn.

Từ đó, một số câu hỏi đáng được tiếp tục đặt ra:

• Doanh nghiệp Việt Nam đang lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp vào thời điểm nào và dựa trên những căn cứ nào?
• Khoảng cách giữa người đàm phán hợp đồng và người xử lý tranh chấp ảnh hưởng thế nào đến chất lượng điều khoản?
• Điều khoản mẫu hỗ trợ doanh nghiệp đến đâu và từ điểm nào cần được điều chỉnh theo đặc điểm của giao dịch?
• Những tiêu chí nào nên được sử dụng khi lựa chọn tổ chức trọng tài, quy tắc tố tụng và trọng tài viên?
• Doanh nghiệp cần những thông tin, công cụ và quy trình nội bộ nào để có thể đưa ra quyết định có cơ sở?
• Luật sư, tổ chức trọng tài và hiệp hội doanh nghiệp có thể làm gì để hỗ trợ quá trình đó?

Những câu hỏi này sẽ được tiếp tục qua các bài viết, phân tích thực tiễn và trao đổi từ doanh nghiệp, luật sư, trọng tài viên cùng những người có kinh nghiệm liên quan. Từ đó, Topic cũng có thể mở ra các nội dung kiến thức, công cụ thực hành, ấn phẩm chuyên đề và những chương trình đối thoại chuyên môn phù hợp.

Mục tiêu không phải là tìm ra một câu trả lời giống nhau cho mọi giao dịch. Điều đáng quan tâm hơn là những lựa chọn vốn thường chỉ được nhìn thấy rõ khi tranh chấp xảy ra có thể được cân nhắc sớm hơn, ngay từ khi hợp đồng được hình thành.

Từ quyền được lựa chọn đến năng lực lựa chọn

Pháp luật tạo ra nền tảng để các bên thỏa thuận lựa chọn và tham gia thiết kế cơ chế giải quyết tranh chấp. Nhưng quyền lựa chọn chỉ thực sự có giá trị khi người thực hiện quyền hiểu được các phương án và hệ quả của quyết định mình đưa ra.

Đối với doanh nghiệp Việt Nam, làm chủ quyền lựa chọn trọng tài không đơn thuần là biết đưa một điều khoản trọng tài vào hợp đồng. Đó còn là việc biết khi nào trọng tài phù hợp, cần lựa chọn những gì bên trong cơ chế này và những lựa chọn đó có phù hợp với giao dịch hay không.

Khoảng cách giữa “được lựa chọn” và “biết cách lựa chọn” chính là không gian mà Topic này muốn mở ra để cùng thảo luận.

Bởi câu hỏi cuối cùng không phải là doanh nghiệp đã ký bao nhiêu hợp đồng có điều khoản trọng tài, mà là:

Khi đặt bút ký, doanh nghiệp đã thực sự biết điều mình đang lựa chọn?