EN
Topic: Doanh nghiệp có thể chuyển từ “giải quyết tranh chấp” sang “phòng ngừa tranh chấp” nhờ AI hay không?
_____________
Câu trả lời phụ thuộc vào cách hiểu về “lựa chọn”.
Nếu chỉ nhìn vào việc doanh nghiệp đã chấp nhận điều khoản, có thể thấy một lựa chọn đã được đưa ra. Nhưng nếu xét đến khả năng nhận diện các phương án, hiểu hệ quả và tham gia vào quá trình hình thành điều khoản, mức độ làm chủ lựa chọn có thể rất khác nhau.
Trong nhiều giao dịch, một bên có thể quyết định phần lớn cấu trúc hợp đồng. Bên còn lại cần giao dịch hơn, có ít lựa chọn thay thế hơn, thiếu thông tin chuyên môn hoặc không đủ thời gian và nguồn lực để đàm phán từng điều khoản. Điều khoản trọng tài khi đó vẫn có thể là kết quả của sự thỏa thuận, nhưng mức độ tham gia của hai bên vào quá trình hình thành thỏa thuận có thể rất khác nhau.
Vấn đề không phải là phủ nhận giá trị của hợp đồng hoặc cho rằng mọi chênh lệch về vị thế đều dẫn đến sự bất công. Điều cần xem xét là: khi vị thế đàm phán không đồng đều, doanh nghiệp cần làm gì để sự chấp nhận của mình vẫn là một quyết định có hiểu biết?
Sự đồng thuận pháp lý không phản ánh toàn bộ quá trình lựa chọn
Theo Luật Trọng tài thương mại năm 2010, thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh. Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài. Sự thỏa thuận của các bên vì vậy là nền tảng của trọng tài.
Tuy nhiên, việc một thỏa thuận được xác lập và có hiệu lực không có nghĩa quá trình hình thành thỏa thuận luôn diễn ra trong điều kiện đàm phán cân bằng.
Hai doanh nghiệp có thể cùng chấp nhận một hợp đồng nhưng không có cùng khả năng tác động đến nội dung của hợp đồng đó. Một bên có thể đưa ra dự thảo đầu tiên, đề xuất tổ chức trọng tài, địa điểm trọng tài, ngôn ngữ, luật áp dụng và các nội dung tố tụng liên quan. Bên kia có thể chỉ có một thời gian ngắn để xem xét toàn bộ văn bản và phải cân nhắc giữa việc chấp nhận điều khoản hoặc từ bỏ giao dịch.
Kết quả vẫn là một điều khoản được cả hai bên chấp nhận, nhưng phía sau điều khoản ấy có thể là hai mức độ tham gia rất khác nhau. Một bên trực tiếp tham gia thiết kế cơ chế; bên còn lại chủ yếu quyết định có chấp nhận cơ chế đã được đề xuất hay không.
Sự khác biệt này không nhất thiết làm thỏa thuận mất hiệu lực. Tuy nhiên, nó cho thấy cần phân biệt giữa ba vấn đề:
- Một bên có biểu thị sự đồng ý hay không.
- Một bên có hiểu hệ quả của sự đồng ý hay không.
- Một bên có khả năng tác động thực tế đến phương án cuối cùng hay không.
Nếu chỉ nhìn vào vấn đề thứ nhất, doanh nghiệp có thể đánh giá quá cao mức độ làm chủ của mình đối với lựa chọn trọng tài.
Vị thế thương lượng được hình thành từ nhiều dạng bất cân xứng
Khi nói đến bất cân xứng trong đàm phán, người ta thường hình dung một doanh nghiệp lớn áp đặt điều kiện lên một doanh nghiệp nhỏ. Tình huống này có thể xảy ra, nhưng quy mô không phải yếu tố duy nhất quyết định vị thế đàm phán.
Một doanh nghiệp có doanh thu đáng kể vẫn có thể ở vị thế yếu hơn nếu giao dịch có ý nghĩa đặc biệt đối với hoạt động của mình. Ngược lại, một doanh nghiệp nhỏ vẫn có thể có vị thế tốt nếu đang cung cấp một năng lực chuyên môn hiếm hoặc một sản phẩm khó thay thế.
Mức độ phụ thuộc vào giao dịch là một yếu tố quan trọng. Khi một hợp đồng có ý nghĩa lớn đối với doanh thu, dòng tiền, nguồn cung hoặc khả năng tiếp cận thị trường, doanh nghiệp có thể ít sẵn sàng kéo dài đàm phán vì một điều khoản chưa ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng. Khả năng tìm kiếm phương án thay thế cũng tạo ra khác biệt: một bên có nhiều đối tác tiềm năng thường có nhiều dư địa hơn để giữ quan điểm của mình.
Bên đưa ra dự thảo đầu tiên cũng thường có lợi thế trong việc định hình cấu trúc ban đầu của hợp đồng. Bên còn lại phải dành thời gian nhận diện những điểm cần sửa, giải thích lý do và thuyết phục đối tác mở lại những nội dung đã được trình bày như điều kiện tiêu chuẩn.
Thời gian và nguồn lực chuyên môn cũng ảnh hưởng đến quá trình này. Một doanh nghiệp có thể có khả năng đề xuất thay đổi nhưng không đủ thời gian để đánh giá đầy đủ hệ quả trước thời hạn ký kết. Tương tự, bên có đội ngũ pháp chế, luật sư chuyên ngành và kinh nghiệm xử lý tranh chấp thường có điều kiện đánh giá điều khoản tốt hơn bên chỉ thực hiện một quy trình rà soát pháp lý tổng quát.
Vì vậy, chênh lệch về vị thế đàm phán không chỉ đến từ sức mạnh kinh tế. Nó còn có thể xuất phát từ mức độ phụ thuộc, lựa chọn thay thế, thời gian, thông tin, kinh nghiệm và khả năng tiếp cận tư vấn. Những yếu tố này ảnh hưởng trực tiếp đến phạm vi mà doanh nghiệp thực sự có thể đàm phán đối với điều khoản trọng tài.
Hợp đồng mẫu và sự lựa chọn theo “gói”
Trong nhiều giao dịch, điều khoản trọng tài không được đàm phán như một nội dung độc lập. Nó nằm trong một dự thảo hoặc bộ điều kiện đã được chuẩn hóa và được tiếp nhận cùng toàn bộ cấu trúc của giao dịch.
Việc sử dụng hợp đồng mẫu tự thân không phải là một vấn đề tiêu cực. Chuẩn hóa giúp doanh nghiệp giảm chi phí giao dịch, duy trì sự nhất quán và tránh phải xây dựng lại hợp đồng từ đầu cho mỗi lần ký kết. Với các giao dịch lặp lại, đây còn là một yêu cầu thực tế của quản trị.
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị chấp nhận thì được coi là chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng.
Trong quan hệ thương mại giữa các doanh nghiệp, không phải mọi dự thảo tiêu chuẩn đều là “hợp đồng theo mẫu” theo cùng một chế độ pháp lý. Tuy nhiên, cách lựa chọn theo “gói” vẫn có thể xuất hiện: một bên không thực sự quyết định từng nội dung mà chủ yếu cân nhắc có chấp nhận toàn bộ giao dịch hay không.
Khi ấy, điều khoản trọng tài có thể được giữ lại không phải vì doanh nghiệp đã đánh giá đó là phương án phù hợp, mà vì chi phí đàm phán hoặc chi phí từ bỏ giao dịch được xem là lớn hơn rủi ro chưa hiện hữu của điều khoản.
Điều đó đặt doanh nghiệp trước một bài toán thực tế. Nếu mọi điểm không thuận lợi đều trở thành lý do để từ chối hợp đồng, nhiều giao dịch sẽ khó hoàn tất. Nhưng nếu sự cần thiết của giao dịch khiến mọi điều khoản đều được chấp nhận, khả năng lựa chọn thực tế của doanh nghiệp có thể trở nên rất hạn chế.
Làm chủ lựa chọn vì vậy không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp luôn đạt được toàn bộ điều kiện mình mong muốn. Điều quan trọng là doanh nghiệp biết nội dung nào có thể chấp nhận theo gói, nội dung nào cần được tách ra để đánh giá và điều chỉnh, và những rủi ro nào cần được cân nhắc riêng trước khi chấp nhận giao dịch.
Có quyền đề xuất sửa đổi chưa chắc đã có khả năng thương lượng
Một bên đưa ra hợp đồng có thể cho phép đối tác đề xuất chỉnh sửa. Về hình thức, dự thảo vẫn có thể được đàm phán. Nhưng khả năng gửi một đề xuất không đồng nghĩa với khả năng ảnh hưởng đến kết quả.
Doanh nghiệp có thể nhận thấy tổ chức trọng tài được chỉ định ở nước ngoài sẽ làm tăng chi phí nhưng đối tác không chấp nhận thay đổi. Doanh nghiệp có thể đề xuất sử dụng một ngôn ngữ quen thuộc hơn nhưng ngôn ngữ giao dịch của bên kia đã được chuẩn hóa trên phạm vi toàn cầu. Doanh nghiệp cũng có thể muốn sử dụng một trọng tài viên thay vì ba để phù hợp với quy mô tranh chấp dự kiến nhưng không đủ vị thế để mở lại điều khoản.
Trong những tình huống đó, doanh nghiệp vẫn tham gia vào quá trình đàm phán nhưng phạm vi lựa chọn thực tế bị thu hẹp.
Không phải mọi nội dung trong điều khoản đều có mức độ quan trọng như nhau đối với mọi giao dịch. Một địa điểm trọng tài ở nước ngoài có thể làm gia tăng đáng kể chi phí và khó khăn tham gia tố tụng đối với doanh nghiệp có nguồn lực hạn chế, nhưng ít ảnh hưởng hơn đối với một doanh nghiệp thường xuyên xử lý tranh chấp xuyên biên giới. Việc sử dụng ba trọng tài viên có thể hợp lý đối với tranh chấp phức tạp có giá trị lớn, nhưng tạo ra gánh nặng không tương xứng với giao dịch có giá trị thấp. Một ngôn ngữ tố tụng nhất định có thể thuận tiện cho hợp đồng này nhưng làm tăng đáng kể chi phí dịch thuật và tư vấn trong hợp đồng khác.
Vì vậy, doanh nghiệp không thể xác định ưu tiên đàm phán chỉ bằng một danh sách điều khoản được xem là “tốt” hoặc “xấu” trong mọi trường hợp. Doanh nghiệp cần hiểu nội dung nào tạo ra hệ quả lớn nhất đối với giao dịch cụ thể của mình.
Khi nguồn lực đàm phán có giới hạn, khả năng xác định đúng ưu tiên chính là một phần của năng lực lựa chọn.
Bất cân xứng thông tin có thể tồn tại ngay cả khi vị thế tương đối cân bằng
Không phải mọi giới hạn lựa chọn đều xuất phát từ việc một bên áp đặt điều kiện lên bên kia. Hai doanh nghiệp có thể tương đối cân bằng về quy mô và đều sẵn sàng đàm phán nhưng vẫn đưa ra lựa chọn thiếu cơ sở vì không có đủ thông tin.
Trọng tài không phải một cơ chế có chi phí, thời gian và cách thức vận hành giống nhau trong mọi trường hợp. Những gì doanh nghiệp thực sự trải nghiệm phụ thuộc vào nhiều yếu tố như tổ chức trọng tài, quy tắc được lựa chọn, số lượng trọng tài viên, địa điểm trọng tài, ngôn ngữ, phạm vi của thỏa thuận và tính chất của tranh chấp.
Nếu không tiếp cận được thông tin rõ ràng về những lựa chọn này, doanh nghiệp có thể đồng ý với một cơ chế chỉ dựa trên những nhận định chung rằng trọng tài có thể linh hoạt, bảo mật hoặc phù hợp hơn với một số loại tranh chấp. Những đặc điểm chung đó chưa đủ để đánh giá cơ chế cụ thể có phù hợp với giao dịch hay không.
Bất cân xứng thông tin cũng có thể xuất hiện ngay trong nội bộ doanh nghiệp.
Pháp chế có thể hiểu cấu trúc điều khoản nhưng không biết mức độ quan trọng của giao dịch đối với hoạt động kinh doanh. Bộ phận kinh doanh biết vị thế đàm phán nhưng không hiểu hệ quả của địa điểm trọng tài. Lãnh đạo có quyền quyết định nhưng chỉ nhận được thông tin rằng điều khoản “đã được luật sư kiểm tra”. Luật sư bên ngoài có chuyên môn nhưng không được cung cấp đầy đủ thông tin về giao dịch và nguồn lực mà doanh nghiệp có thể dành cho một vụ tranh chấp.
Khi thông tin bị chia cắt như vậy, ngay cả một doanh nghiệp có vị thế đàm phán tốt cũng có thể không biết mình nên yêu cầu điều gì.
Khả năng đàm phán và khả năng tiếp cận thông tin vì vậy cần được xem xét đồng thời. Có thông tin nhưng ít khả năng tác động đến hợp đồng sẽ giới hạn lựa chọn. Có khả năng đàm phán nhưng không hiểu hệ quả của các phương án cũng khó tạo ra một lựa chọn có hiểu biết.
Không thể quyết định mọi thứ vẫn có thể là một lựa chọn có hiểu biết
Nếu làm chủ lựa chọn được hiểu là phải đạt được toàn bộ phương án mong muốn, phần lớn doanh nghiệp sẽ khó đáp ứng tiêu chuẩn này. Đàm phán luôn đòi hỏi sự cân nhắc và nhượng bộ giữa nhiều lợi ích khác nhau.
Bởi vậy, năng lực lựa chọn không nên được đánh giá bằng số lượng sửa đổi mà doanh nghiệp đưa được vào hợp đồng.
Một doanh nghiệp có thể chấp nhận điều khoản do đối tác đề xuất mà vẫn đưa ra một quyết định có hiểu biết nếu đã nhận diện được hệ quả, đánh giá các phương án và cân nhắc rủi ro trong tổng thể giao dịch. Ngược lại, doanh nghiệp có thể đàm phán được một số thay đổi nhưng vẫn chưa thực sự làm chủ lựa chọn nếu những thay đổi ấy không giải quyết các vấn đề quan trọng nhất.
Trong điều kiện khả năng đàm phán hạn chế, doanh nghiệp trước hết cần nhận diện những điểm không thuận lợi và đánh giá mức độ ảnh hưởng của chúng. Không phải mọi rủi ro đều cần ngăn cản giao dịch, nhưng doanh nghiệp cần hiểu khả năng phát sinh và mức độ ảnh hưởng nếu tranh chấp xảy ra.
Trên cơ sở đó, doanh nghiệp có thể xác định những nội dung cần ưu tiên đàm phán, thay vì tìm cách thay đổi toàn bộ điều khoản. Phần rủi ro còn lại cần được cân nhắc trong tương quan với lợi ích của giao dịch và các phương án thay thế hiện có.
Nếu một số nội dung không thể thay đổi, doanh nghiệp vẫn có thể chuẩn bị biện pháp quản trị phù hợp sau khi hợp đồng được ký, chẳng hạn chú trọng hơn đến quản lý chứng cứ, lưu trữ hồ sơ, phối hợp nội bộ hoặc dự phòng nguồn lực cho tranh chấp.
Như vậy, chấp nhận một điều khoản không hoàn toàn thuận lợi không phải lúc nào cũng đồng nghĩa với lựa chọn thụ động. Sự khác biệt nằm ở việc doanh nghiệp đã nhận diện và cân nhắc những hệ quả của lựa chọn đó hay chưa.
Khi nào sự chấp nhận trở thành mặc định?
Ranh giới giữa một quyết định có hiểu biết và sự chấp nhận thụ động không phải lúc nào cũng rõ ràng. Tuy nhiên, có thể nhận diện một số dấu hiệu cho thấy doanh nghiệp chưa thực sự làm chủ lựa chọn.
Dấu hiệu thứ nhất là điều khoản không được đánh giá vì được xem là nội dung tiêu chuẩn. Việc một điều khoản xuất hiện thường xuyên không có nghĩa nó phù hợp với mọi giao dịch.
Dấu hiệu thứ hai là doanh nghiệp chỉ xem xét cơ chế trọng tài sau khi những nội dung thương mại đã hoàn tất và không còn nhiều khả năng đàm phán trên thực tế.
Dấu hiệu thứ ba là người phê duyệt không được thông báo về những điểm không thuận lợi có ý nghĩa đáng kể. Khi ấy, hợp đồng vẫn được phê duyệt nhưng quyết định không được đưa ra trên cơ sở đầy đủ thông tin.
Dấu hiệu thứ tư là doanh nghiệp không thể giải thích vì sao đã chấp nhận một tổ chức trọng tài, địa điểm, ngôn ngữ hoặc cơ chế cụ thể ngoài lý do “đối tác yêu cầu”.
Dấu hiệu cuối cùng là doanh nghiệp không có biện pháp nào để quản trị những rủi ro đã nhận diện và chấp nhận. Điều khoản được ký, lưu vào hồ sơ và chỉ được xem lại khi tranh chấp phát sinh.
Không phải dấu hiệu nào trong số này cũng ảnh hưởng đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài. Chúng phản ánh một vấn đề khác: khoảng cách giữa hiệu lực của thỏa thuận và chất lượng của quá trình ra quyết định.
Trách nhiệm không chỉ thuộc về bên có vị thế yếu hơn
Khi bàn về chênh lệch vị thế đàm phán, sự chú ý thường tập trung vào doanh nghiệp ở vị thế yếu hơn. Tuy nhiên, để một lựa chọn được đưa ra trên cơ sở đầy đủ thông tin còn cần sự tham gia của nhiều chủ thể.
Đối với doanh nghiệp, điều quan trọng là xác định trước giới hạn chấp nhận. Nếu chỉ bắt đầu xem xét sau khi nhận được dự thảo từ đối tác, doanh nghiệp dễ bị cuốn vào áp lực hoàn tất giao dịch. Việc có sẵn tiêu chí phân loại giúp nhận diện nội dung nào có thể linh hoạt và nội dung nào cần báo cáo hoặc phê duyệt riêng.
Đối với luật sư và bộ phận pháp chế, nhiệm vụ không nên dừng ở việc kiểm tra hiệu lực của điều khoản. Doanh nghiệp cần được giải thích về những hệ quả đủ quan trọng để quyết định có tiếp tục đàm phán, chấp nhận hay tìm cách quản trị rủi ro.
Đối với tổ chức trọng tài, tính minh bạch và khả năng tiếp cận thông tin có ý nghĩa đối với lựa chọn của các bên. Biểu phí, quy tắc, thủ tục rút gọn, cơ chế chỉ định trọng tài viên và các hướng dẫn liên quan cần được trình bày rõ ràng, dễ tiếp cận để các bên có đủ thông tin cơ bản khi cân nhắc lựa chọn và sử dụng cơ chế trọng tài.
Đối với hiệp hội doanh nghiệp và các tổ chức hỗ trợ thương mại, những hướng dẫn trung lập, tình huống thực tiễn và công cụ đánh giá cơ bản có thể giúp thu hẹp khoảng cách giữa doanh nghiệp có đội ngũ pháp lý chuyên sâu và doanh nghiệp có nguồn lực hạn chế.
Chênh lệch về vị thế đàm phán khó có thể được loại bỏ trong thực tiễn thương mại. Điều cần thiết là doanh nghiệp hiểu mình đang chấp nhận điều gì và không để một điều khoản có hệ quả dài hạn được quyết định chỉ bởi áp lực của thời điểm ký kết.
Từ quyền từ chối đến năng lực lựa chọn
Có thể cho rằng doanh nghiệp vẫn có lựa chọn không ký hợp đồng nếu điều khoản trọng tài không phù hợp và đối tác không chấp nhận thay đổi.
Nhưng trong thực tế kinh doanh, từ bỏ giao dịch không phải lúc nào cũng là một phương án có giá trị tương đương. Khi doanh nghiệp phụ thuộc vào nguồn cung, cần duy trì một khách hàng lớn, phải tuân theo tiêu chuẩn của một chuỗi giao dịch hoặc không có lựa chọn thay thế khả thi, chi phí của việc từ chối có thể rất lớn.
Điều đó không có nghĩa doanh nghiệp hoàn toàn không còn khả năng lựa chọn. Nó cho thấy khả năng thực tế để tác động đến lựa chọn có thể khác nhau đáng kể giữa các giao dịch.
Doanh nghiệp có thể không quyết định được toàn bộ cơ chế nhưng vẫn có thể xác định nội dung cần ưu tiên đàm phán. Doanh nghiệp có thể không thay đổi được điều khoản nhưng vẫn có thể cân nhắc liệu lợi ích của giao dịch có đủ để chấp nhận những rủi ro đi kèm hay không. Trong trường hợp phải chấp nhận cơ chế do đối tác đề xuất, doanh nghiệp vẫn có thể chuẩn bị nguồn lực và các biện pháp quản trị phù hợp nếu tranh chấp phát sinh.
Ngay cả khi không thể kiểm soát toàn bộ kết quả đàm phán, doanh nghiệp vẫn có thể chủ động nếu hiểu những gì mình đang chấp nhận và những rủi ro đi kèm.
Một điều khoản trọng tài được ký trong điều kiện đàm phán không cân bằng vẫn có thể là kết quả của một lựa chọn có hiểu biết. Điều quan trọng là doanh nghiệp nhận diện được phần nào mình có thể lựa chọn, phần nào phải chấp nhận và những rủi ro còn lại cần được quản trị như thế nào.
Vì vậy, vấn đề cuối cùng không phải doanh nghiệp có thể thay đổi tất cả nội dung của điều khoản hay không. Câu hỏi quan trọng hơn là:
Khi không thể thay đổi toàn bộ điều khoản, doanh nghiệp có thực sự hiểu mình đang chấp nhận điều gì?
