Trong quá trình đàm phán hợp đồng, điều khoản giải quyết tranh chấp thường không phải là nội dung được các bên dành nhiều thời gian nhất. Sự quan tâm chủ yếu thường tập trung vào giá cả, tiến độ, chất lượng, phương thức thanh toán, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Điều này hoàn toàn dễ hiểu, bởi tại thời điểm giao kết, mục tiêu của doanh nghiệp là đưa giao dịch vào thực hiện chứ không phải chuẩn bị cho một tranh chấp.

Tuy nhiên, nếu tranh chấp thực sự phát sinh, điều khoản tưởng như nằm ở phần cuối của hợp đồng lại có thể quyết định toàn bộ hành trình tiếp theo: tranh chấp được đưa đến đâu, ai có thẩm quyền giải quyết, thủ tục được bắt đầu như thế nào, doanh nghiệp phải dành bao nhiêu thời gian và chi phí, cũng như kết quả cuối cùng có khả năng được thi hành hay không.

Từ thực tiễn hành nghề luật sư và tham gia hoạt động trọng tài, tôi cho rằng doanh nghiệp nên hình thành một thói quen: trước khi ký hợp đồng, hãy thử đọc điều khoản trọng tài từ vị trí của chính mình vào ngày tranh chấp xảy ra.

Nếu doanh nghiệp không thể hình dung điều khoản ấy sẽ được thực hiện như thế nào, quyền lựa chọn trọng tài có thể mới chỉ tồn tại trên câu chữ.

Có ý định lựa chọn trọng tài chưa đồng nghĩa đã thiết lập được một cơ chế trọng tài

Trọng tài được hình thành trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Vì vậy, việc lựa chọn trọng tài không phải là một quyết định đơn phương và cũng không tự động phát sinh chỉ vì một bên cho rằng trọng tài là phương thức phù hợp hơn.

Các bên cần cùng thể hiện sự thống nhất của mình trong một thỏa thuận trọng tài. Nhưng ngay cả khi hợp đồng đã có một điều khoản mang tên “giải quyết tranh chấp”, vẫn còn một khoảng cách đáng kể giữa ba trạng thái:

• • Các bên có ý định giải quyết tranh chấp bằng trọng tài;
  • Ý định đó được thể hiện thành một thỏa thuận có hiệu lực;
  • Thỏa thuận đủ rõ ràng để có thể vận hành khi tranh chấp phát sinh.

Trong thực tế, một điều khoản có thể cho thấy các bên muốn lựa chọn trọng tài nhưng lại không xác định rõ tổ chức trọng tài, dẫn chiếu đến những cơ chế không tương thích hoặc sử dụng cách diễn đạt khiến phạm vi tranh chấp thuộc thẩm quyền trọng tài trở nên không chắc chắn.

Cũng có trường hợp điều khoản chính và phụ lục hợp đồng quy định khác nhau; hợp đồng được sửa đổi nhiều lần nhưng điều khoản giải quyết tranh chấp không được rà soát lại; hoặc các bên sử dụng một điều khoản mẫu rồi chỉnh sửa từng phần mà không xem xét tính thống nhất của toàn bộ cơ chế.

Khi tranh chấp chưa xảy ra, những khác biệt này có thể bị xem là vấn đề kỹ thuật. Nhưng khi quyền lợi của các bên đã đối lập, chính những điểm không rõ ràng ấy có thể trở thành một tranh chấp mới: tranh chấp về cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.

Do đó, việc đưa cụm từ “giải quyết bằng trọng tài” vào hợp đồng chưa đủ để kết luận rằng doanh nghiệp đã thực sự làm chủ lựa chọn của mình. Câu hỏi quan trọng hơn là lựa chọn ấy đã được chuyển hóa thành một cơ chế rõ ràng và khả thi hay chưa.

Một điều khoản ngắn vẫn trả lời được những câu hỏi cơ bản

Một điều khoản trọng tài tốt không nhất thiết phải dài. Trong nhiều trường hợp, việc sử dụng đúng điều khoản mẫu do một tổ chức trọng tài khuyến nghị có thể là lựa chọn an toàn và hiệu quả hơn so với tự xây dựng một cơ chế quá phức tạp.

Tuy nhiên, ngắn gọn không đồng nghĩa với sơ sài. Dù được trình bày trong vài dòng, điều khoản vẫn phải giúp các bên nhận diện được những vấn đề cơ bản khi cần khởi động thủ tục.

Trước khi ký hợp đồng, doanh nghiệp có thể thử đặt ra một tình huống giả định: nếu ngày mai tranh chấp xảy ra và doanh nghiệp cần nộp đơn, bộ phận phụ trách sẽ bắt đầu từ đâu?

Từ câu hỏi này, một loạt vấn đề thực tế sẽ xuất hiện:

• • Tranh chấp sẽ được đưa đến tổ chức trọng tài nào?
  • Tên của tổ chức trọng tài có được ghi chính xác không?
  • Những tranh chấp nào thuộc phạm vi của thỏa thuận?
  • Có bước thương lượng, hòa giải hoặc thông báo bắt buộc nào phải hoàn thành trước khi khởi kiện không?
  • Khi nào một bước thương lượng được xem là không thành?
  • Hội đồng Trọng tài sẽ gồm một hay ba trọng tài viên?
  • Địa điểm và ngôn ngữ trọng tài có phù hợp với giao dịch không?
  • Luật áp dụng đã được xác định hoặc có thể xác định được không?
  • Chi phí của cơ chế được lựa chọn có tương xứng với giá trị và mức độ phức tạp của giao dịch không?
  • Tài sản cần bảo toàn hoặc tài sản có thể được sử dụng để thi hành phán quyết đang ở đâu?

Doanh nghiệp không nhất thiết phải đưa câu trả lời cho tất cả những câu hỏi này vào điều khoản. Nhiều vấn đề đã có thể được xử lý bằng quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài mà các bên lựa chọn.

Điều quan trọng là người soạn thảo phải hiểu điều gì đã được các bên thỏa thuận, điều gì sẽ được xác định theo quy tắc tố tụng và điều gì có thể trở thành khoảng trống hoặc nguồn tranh luận sau này.

Đó là sự khác biệt giữa một điều khoản được chèn vào hợp đồng để hoàn tất văn bản và một cơ chế giải quyết tranh chấp được thiết kế có chủ đích.

Hãy kiểm tra điều khoản bằng một kịch bản tranh chấp giả định

Khi rà soát điều khoản trọng tài, doanh nghiệp thường đọc nó trong trạng thái giao dịch đang thuận lợi. Hai bên còn có cùng mục tiêu hoàn thành hợp đồng và thường mặc nhiên cho rằng nếu có vấn đề, họ vẫn có thể ngồi lại để thống nhất cách xử lý.

Nhưng điều khoản giải quyết tranh chấp được lập ra cho một hoàn cảnh khác: khi sự hợp tác đã suy giảm, quyền lợi của các bên không còn đồng nhất và mỗi cách diễn giải đều có thể tạo ra lợi thế hoặc bất lợi đáng kể.

Vì vậy, điều khoản cần được kiểm tra trong chính hoàn cảnh mà nó dự kiến sẽ được sử dụng.

Doanh nghiệp có thể lựa chọn một số tình huống có khả năng xảy ra trong giao dịch, chẳng hạn:

• • Một bên không thanh toán đúng hạn;
  • Một bên cho rằng bên còn lại vi phạm nghĩa vụ cơ bản;
  • Hợp đồng bị chấm dứt trước thời hạn;
  • Các bên bất đồng về chất lượng hoặc khối lượng công việc;
  • Tài sản có nguy cơ bị chuyển dịch;
  • Nhiều hợp đồng trong cùng một giao dịch phát sinh tranh chấp đồng thời;
  • Có thêm bên thứ ba liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ.

Sau đó, doanh nghiệp thử áp dụng điều khoản trọng tài vào từng tình huống.

Nếu không thể xác định bên nào được quyền khởi kiện, tranh chấp nào thuộc phạm vi điều khoản, thủ tục nào phải được thực hiện trước hoặc cơ quan nào tiếp nhận vụ việc, điều khoản cần được xem xét lại trước khi hợp đồng được ký.

Cách kiểm tra này không nhằm dự đoán đầy đủ mọi tranh chấp. Không một điều khoản nào có thể bao quát tuyệt đối mọi tình huống tương lai. Mục đích của nó là phát hiện những điểm thiếu rõ ràng mà trong điều kiện hợp tác bình thường, các bên rất dễ bỏ qua.

Nhiều tầng thủ tục chưa chắc tạo ra sự bảo vệ tốt hơn

Một xu hướng thường gặp là các bên cố gắng đưa vào hợp đồng nhiều bước giải quyết tranh chấp liên tiếp. Chẳng hạn, khi phát sinh bất đồng, các bên phải thương lượng giữa những người trực tiếp phụ trách; sau đó chuyển lên lãnh đạo; tiếp tục hòa giải; và chỉ khi tất cả các bước này không thành mới được khởi kiện tại trọng tài.

Về nguyên tắc, cách tiếp cận này có thể tạo thêm cơ hội để các bên giải quyết bất đồng mà không phải bước vào tố tụng. Trong nhiều giao dịch dài hạn, việc duy trì quan hệ thương mại cũng có giá trị không kém việc phân định đúng sai.

Tuy nhiên, một quy trình nhiều tầng chỉ có ý nghĩa khi mỗi tầng được thiết kế rõ ràng.

Nếu điều khoản không quy định cách thức gửi yêu cầu thương lượng, người có trách nhiệm tham gia, thời hạn của từng giai đoạn hoặc thời điểm một bước được xem là không thành, cơ chế được kỳ vọng sẽ hỗ trợ giải quyết tranh chấp có thể trở thành nguyên nhân kéo dài tranh chấp.

Một bên muốn khởi kiện có thể cho rằng việc thương lượng đã thất bại, trong khi bên còn lại cho rằng điều kiện khởi kiện chưa được đáp ứng. Khi đó, thay vì giúp các bên tiết kiệm thời gian, quy trình tiền tố tụng lại làm phát sinh thêm tranh luận về thủ tục.

Quyền tự do thỏa thuận vì vậy không nên được đo bằng số lượng lựa chọn hoặc số tầng thủ tục được đưa vào hợp đồng. Giá trị của nó nằm ở mức độ rõ ràng, phù hợp và khả năng thực hiện của cơ chế mà các bên đã cùng thiết lập.

Đôi khi, một điều khoản đơn giản nhưng nhất quán sẽ bảo vệ doanh nghiệp tốt hơn một điều khoản dài với quá nhiều bước mà không bên nào biết chính xác phải thực hiện ra sao.

Cơ chế giải quyết tranh chấp phải tương xứng với giao dịch

Không tồn tại một điều khoản trọng tài phù hợp cho mọi hợp đồng.

Một giao dịch mua bán hàng hóa đơn giản, có giá trị không lớn và chứng cứ chủ yếu nằm trong hóa đơn, biên bản giao nhận sẽ đặt ra những yêu cầu khác với một dự án bất động sản, một giao dịch tín dụng hoặc một thương vụ mua bán doanh nghiệp.

Trong các dự án bất động sản, tranh chấp có thể liên quan đến nhiều hợp đồng, nhiều chủ thể, các giai đoạn thực hiện kéo dài và nhiều nhóm tài liệu khác nhau. Một giao dịch tín dụng có thể gắn với nghĩa vụ thanh toán, tài sản bảo đảm và yêu cầu xử lý nhanh để bảo toàn giá trị tài sản. Trong khi đó, tranh chấp phát sinh từ hoạt động mua bán hoặc đầu tư có thể đòi hỏi sự am hiểu về cấu trúc giao dịch, quản trị doanh nghiệp và những cam kết được xây dựng qua nhiều văn kiện liên quan.

Bởi vậy, khi lựa chọn cơ chế trọng tài, doanh nghiệp cần xem xét ít nhất ba phương diện.

Thứ nhất là đặc điểm của giao dịch: giá trị, mức độ phức tạp, thời gian thực hiện, số lượng bên tham gia và khả năng phát sinh tranh chấp liên quan đến nhiều hợp đồng.

Thứ hai là nhu cầu nếu tranh chấp xảy ra: tốc độ xử lý, yêu cầu bảo mật, khả năng áp dụng biện pháp khẩn cấp, chuyên môn cần thiết của người giải quyết và nơi phán quyết có thể phải được thi hành.

Thứ ba là tính tương xứng: doanh nghiệp không nên xây dựng một cơ chế quá tốn kém cho những tranh chấp có giá trị nhỏ, nhưng cũng không nên sử dụng một điều khoản quá đơn giản cho một giao dịch có cấu trúc phức tạp và rủi ro lớn.

Làm chủ quyền lựa chọn không có nghĩa doanh nghiệp phải lựa chọn cơ chế nhiều tầng nhất, số lượng trọng tài viên lớn nhất hoặc những thủ tục phức tạp nhất. Đó là khả năng lựa chọn một cơ chế vừa đủ cho giao dịch và hiểu được hệ quả của lựa chọn đó.

Điều khoản trọng tài không nên tồn tại biệt lập với phần còn lại của hợp đồng

Một điều khoản giải quyết tranh chấp dù được soạn tốt vẫn có thể gặp khó khăn nếu không được xem xét trong mối liên hệ với toàn bộ giao dịch.

Trong thực tế, một quan hệ thương mại có thể được điều chỉnh bởi hợp đồng chính, phụ lục, đơn đặt hàng, thỏa thuận bảo mật, bảo lãnh, văn bản sửa đổi và những hợp đồng liên quan khác. Nếu mỗi văn kiện sử dụng một cơ chế giải quyết tranh chấp khác nhau, doanh nghiệp có thể phải đối mặt với nhiều thủ tục song song hoặc tranh luận về việc yêu cầu nào thuộc cơ chế nào.

Vấn đề không chỉ nằm ở sự thống nhất về câu chữ. Doanh nghiệp cần nhìn vào cấu trúc thực tế của giao dịch:

• • Những hợp đồng nào phục vụ cùng một mục đích?
  • Tranh chấp từ các hợp đồng đó có khả năng liên quan chặt chẽ với nhau không?
  • Các bên tham gia có hoàn toàn giống nhau không?
  • Có bên bảo lãnh, bên nhận chuyển giao hoặc đơn vị liên kết nào cần được tính đến không?
  • Nếu nhiều tranh chấp phát sinh đồng thời, cơ chế hiện tại có cho phép xử lý một cách hợp lý không?

Đây là lý do việc sao chép cùng một điều khoản vào từng văn kiện chưa chắc đã giải quyết được vấn đề. Điều khoản phải được đặt trong kiến trúc chung của toàn bộ giao dịch, thay vì được xem như một phần độc lập ở cuối mỗi hợp đồng.

Tranh chấp là phép kiểm tra đối với những lựa chọn đã được thực hiện

Chất lượng của một điều khoản trọng tài chỉ được bộc lộ đầy đủ khi nó phải vận hành trong thực tế.

Một tranh chấp có thể cho doanh nghiệp thấy điều khoản đã giúp thủ tục được khởi động thuận lợi hay tạo ra những tranh luận không cần thiết về thẩm quyền; quy trình thương lượng có thực sự mở ra cơ hội giải quyết hay chỉ kéo dài thời gian; chi phí có tương xứng với giá trị tranh chấp; việc thu thập và xuất trình chứng cứ có gặp trở ngại; và kết quả đạt được có thể được thi hành ở nơi doanh nghiệp cần hay không.

Những kinh nghiệm đó không nên dừng lại trong hồ sơ của một vụ việc.

Sau mỗi tranh chấp, doanh nghiệp cần quay lại rà soát mẫu hợp đồng, quy trình phê duyệt và cách lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp cho từng nhóm giao dịch. Những gì đã xảy ra cần được chuyển thành bài học cho những hợp đồng tiếp theo.

Đây là một phần quan trọng của năng lực làm chủ. Một doanh nghiệp không thể tránh mọi tranh chấp, nhưng có thể học từ tranh chấp để không lặp lại những điểm yếu trong thiết kế hợp đồng.

Vai trò của luật sư trong quá trình này cũng không chỉ là đại diện cho doanh nghiệp khi vụ việc đã phát sinh. Kinh nghiệm từ tố tụng cần được đưa trở lại giai đoạn soạn thảo và đàm phán, giúp doanh nghiệp nhận diện trước những vấn đề mà khi giao dịch đang thuận lợi rất khó nhìn thấy.

Làm chủ là biến sự thỏa thuận thành một cơ chế có thể sử dụng

Doanh nghiệp không thể dự đoán đầy đủ mọi tranh chấp có thể phát sinh trong tương lai. Cũng không có một điều khoản trọng tài nào loại bỏ được toàn bộ sự không chắc chắn.

Nhưng doanh nghiệp có thể chủ động kiểm tra liệu sự thỏa thuận của mình có đủ rõ ràng, phù hợp và khả thi hay không.

Điều đó đòi hỏi doanh nghiệp không chỉ hỏi liệu hợp đồng đã có điều khoản trọng tài hay chưa, mà còn phải hỏi:

Nếu tranh chấp xảy ra vào ngày mai, điều khoản này có thực sự giúp các bên biết mình phải làm gì hay không?

Theo tôi, làm chủ quyền lựa chọn trọng tài không bắt đầu từ việc cố gắng đưa thật nhiều quyền hoặc thật nhiều phương án vào hợp đồng. Nó bắt đầu từ việc hiểu rõ cơ chế mà các bên đang cùng nhau thiết lập, kiểm tra cơ chế ấy từ tình huống tranh chấp thực tế và sẵn sàng điều chỉnh từ những kinh nghiệm đã trải qua.

Khi đó, quyền lựa chọn mới đi từ câu chữ trong hợp đồng trở thành một năng lực thực tế của doanh nghiệp.

Giới thiệu tác giả

Luật sư Nguyễn Minh Đường hiện là Luật sư điều hành Công ty Luật TNHH Bản Việt và Phó Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Thương nhân Việt Nam (VTA). Ông hoạt động chuyên môn trong các lĩnh vực thương mại, tài chính, bất động sản, mua bán và sáp nhập; đồng thời có kinh nghiệm tham gia tư vấn, tranh tụng và giải quyết các tranh chấp thương mại.

Bài viết thể hiện quan điểm chuyên môn cá nhân của tác giả, không nhất thiết phản ánh quan điểm chính thức của Công ty Luật TNHH Bản Việt hoặc Trung tâm Trọng tài Thương mại Việt Nam (VTA).

Điều khoản trọng tài mẫu (Model Arbitration Clause) của VTA: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết bằng trọng tài tại Trung tâm Trọng tài Thương nhân Việt Nam (VTA) theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm này”. “Any dispute arising out of or in relation with this contract shall be resolved by arbitration at the Vietnam Traders Arbitration Centre (VTA) in accordance with its Rules of Arbitration”.

Trung tâm Trọng tài Thương nhân Việt Nam (VTA) là cơ quan tổ chức, điều phối hoạt động giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài quy chế, với thẩm quyền giải quyết các tranh chấp: (i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; (ii) tranh chấp giữa các bên trong đó có ít nhất một bên có hoạt động thương mại; (iii) tranh chấp giữa các bên mà pháp luật quy định giải quyết bằng Trọng tài.